文韬视野 | 私募行业非法集资风险

截至2020年底，已登记私募投资基金管理人2.46万家，已备案私募基金9.68万只，管理规模达到了15.97万亿元（2020年中国GDP刚过100万亿元人民币大关）。私募基金行业在快速发展同时，也暴露出许多问题，包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、错综复杂的集团化运作、资金池运作、利益输送、自融自担等，甚至出现侵占、挪用基金财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法违规行为，行业刑事风险逐步显现。2020年12月30日，证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《规定》），该规定进一步强化私募基金执业底线，以求精准打击隐患，规范行业发展。

私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金，并以证券为投资对象的证券投资基金，资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集，与公募基金的差别在于是否向社会不特定公众发行或公开发行证券。

非法集资包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、证券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或予以回报的行为构成非法集资。

私募基金属于正常的金融投资方式，而非法集资则属于严重的刑事犯罪，二者之间看似有本质差别。但现实中，往往一念天堂，一念地狱。

根据2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）明确了非法集资犯罪的四个构罪要素，即非法性、公开性、利诱性、社会性。其中，非法性是指，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，公开性是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。私募基金与非法集资，本质上的区别在于其行为非法性的认定。笔者认为界分私募基金与非法集资，主要可参考“五看”。

（一）私募基金在宣传推广中要做到的合规建议

一是严格依照法律法规划定宣传范围，避免“不特定公众”的宣传红线；二是对特定对象通过投资者分类、问卷调查、风险承受能力评估等方式确定，规避“利诱性”内容。通过宣传推广的内容审查、程序规范、评估留痕等方式，避免宣传推广触犯非法集资违法犯罪的可能。

（二）私募基金在合格投资者确认中要做到的合规建议

对基金销售人员而言，尤其需要注意的是，所谓的“特定对象”并不是认识的就是特定的，而是要经过合格投资者的识别和认证程序。

私募基金在合格投资者确认中要做到：一是对投资者的身份信息初步核实，要求投资者提供金融资产证明或者资金流水、纳税证明等收入证明合格投资人身份；二是以合伙企业、契约等非法人形式，汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，必须穿透核实，明确最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数，同时必须签署书面文件适当留痕。通过上述程序，可有效在私募基金管理人与投资者之间划定责任范围。

（三）严控“资金池”

滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价是“资金池”的显著特征。《规定》明令禁止“资金池”业务与运作，私募基金存在“资金池”最大法律风险是极可能构成非法集资犯罪。

在私募基金的资金运作管理中：一是建议管理人采取资金商业银行托管的方式加强资金管理与风控；二是健全管理财务制度，严禁个人的银行资金过账行为；三是依照合同明确投资方向，必须做好资金信息披露，做到资产透明化。

（四）避免利益输送

利益输送可能涉及内幕交易、操纵证券期货、合同诈骗、职务侵占、挪用资金等刑事犯罪。

律师建议：一是对从业人员身份信息基本核查；二是通过定期的法律教育、合规讲座等建立起基本的法律意识；三是定人定岗，层层签署责任清单，将责任具体落实到个人。以此进一步将个人行为与单位行为、个人责任与单位责任做严格区分。

（五）强化风险防控

关于业内高度关注的《规定》明确的“十不得”，募集禁止行为主要是针对私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员。

律师建议：一是建立、健全公司日常管理制度，规范业务流程、落实责任到人。二是建立、健全应急处理机制，一旦出现突发情况，第一时间启动预案，最大可能减少投资人损失，保障其合法权益。三是与金融监管部门建立常态合作机制，定期、主动报备产品信息，做到阳光运营。